分类： Delphi
2012-10-18 08:40:44
报应与预防是刑法中的一对基本分析范式，在关于“风险刑法”的讨论中也每每被提及。风险具有不确定性，而这种不确定性恰恰是引发公众恐惧之原因所在。美国学者桑斯坦提出了安全边际的概念，认为对安全边际的选择决定了在面对风险时预防原则的采用。桑斯坦指出：“对于许多风险，遵循信息披露预防原则具有意义，要求那些制造风险的人将事实公之于众。对于风险的概率、大小程度、管制工具菜单的了解，有助于说明好的选择。对于每一个此类选择，可以根据现有证据和危险发生时其程度大小，来选择安全边际”。 在此，桑斯坦提出了以下预防原则赖以成立的逻辑推理过程：风险的不确定性造成恐惧，恐惧程度决定安全边际，正式在安全边际的基础上形成预防原则。重庆著名律师分析说，这一逻辑推理对于刑法而言也是成立的。在“风险社会”，刑法的预防性确实被一再强调，而预防的正当性就取决于对安全边际的正确选择。我国有学者指出：“风险的不确定性和后果的巨大性决定了风险治理的预防性，也决定了刑法对策在事实上的提前介入。风险规制将不再退缩在实害的范围内，而将以主动出击的方式，对风险制造要素进行事前的规制和调整，以达到风险预防的目的”。 从这种意义上讲，在“风险社会”中刑法向预防方面偏重是可以理解的，但刑法是否应完全向以预防为主转移则值得质疑。
我国有人提出了罪责功能化的命题，认为：“风险刑法突破了传统的罪责理论，以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准，构建的是预防罪责论，即将罪责功能化，这是指行为人对其行为负责，是因为有防卫社会安全的需要，没有预防风险的必要，也就可能没有罪责。可见，风险刑法将罪责的意蕴从‘可非难性’转换为‘预防必要性’，归责的过程不再是特定后果通过归因归咎于行为人的过程。因此，行为人无须知道损害，也无须建立起因果关系，只要是自己的风险决定违反刑法的风险规制，即应负起刑法上的法律责任”。 在以上论述中，没有预防风险的必要也就可能没有罪责也许是对的，但能否反过来说，只要具有预防的必要就可能具有罪责则值得商榷。这里涉及报应与预防的关系。责任主义是以报应为基础的，“无责则无刑”的责任主义与“无法则无刑”的罪刑法定主义，是现代法治刑法的两大支柱。那么，在“风险刑法”中，预防刑法是否取代了报应刑法，报应责任论是否转换为预防责任论了呢？这些问题都值得深思。德国学者许迺曼教授在论述罪责原则与预防刑法的关系时指出：“若将罪责报应刑法转变成预防刑法，则是否应作出更为激烈的调整，即是否如同雅科布斯所要求以及如同罗克信部分所影射，就应该让罪责范畴不再当作可罚性之前提条件，反而将后者完全以一般预防之刑罚必要性来替代。这样一来，是否就将可罚性还原到一般预防之刑罚必要性？我认为，这样的激进要求在义理学上是错误的。我甚至认为，若放弃古典罪责概念所包含的价值结构，同时也将破坏法治国刑法原则上所需要的价值结构”。对于许迺曼教授的上述观点，表赞同。
“风险刑法”仍然是以罪责为前提的。这种罪责必然是报应罪责，预防罪责论是不能成立的。罪责是刑罚处罚的必要条件，而预防必要性只是在具备罪责的基础上应当考量的一个因素。没有预防必要性，即使具有罪责也可以不予处罚。但重庆著名律师说如果没有罪责，那么无论具有多大的预防必要性都不应当受到处罚。值得注意的是，德国学者雅科布斯主张功能性罪责概念，强调的是目的对于罪责的主导性，认为“只有目的，才能给责任概念提供内容”。 这里的目的，就是指一般预防的需要。雅科布斯还指出：“进入到责任之中的目的不可能被责任来限定，只有目的进入到其中的责任才能给刑罚奠定根据。但是，被充分符合目的地确定的责任可以限定为实现没有进入到责任中去的目的所要求的东西。作为一般预防派生物的责任限定了为实现特殊预防所要求的刑罚，并且，再重复一下，责任只有作为与目的相联系的因素才提供一个尺度，才首先适合于发挥限定刑罚的作用”。 在这种情况下，预防必要性就是在具有罪责的前提下进一步考量处罚必要性的问题：如果没有预防必要性，即使有罪责也不应处罚。因此，预防必要性具有出罪的功能。虽然雅科布斯与罗克辛关于罪责与预防关系的争论并不是围绕“风险刑法”而展开的，但其观点对于我们回答在“风险刑法”中是否还必须坚持罪责主义仍然具有重要的参考意义。
由于刑法是一种社会治理措施，以社会为基础，必须回应社会的需求，受到公共政策的制约， 因此，面临“风险社会”，刑法应当作出积极的回应，在风险控制中发挥重要作用。一般而言，根据风险控制的需求，对刑法作某种程度的修改，对刑法理论作某种程度的调整，都属于合理应对的范畴。但是，这里还是有些问题值得我们思考：刑法在化解社会风险的过程中到底能发挥多大的作用？“风险社会”并不只是对刑法提出了挑战，而是对社会治理提出了挑战，因此，对风险的应对应是全方位的。换言之，刑法面对“风险社会”应当保持足够的理性，应对社会风险不能成为刑法过度扩张的借口。在“风险社会”的应对中，刑法仍然应当坚持谦抑原则。在面临不确定风险的情况下，社会公众为克服恐惧宁愿放弃一部分自由也要求社会对风险实行严格控制与有效预防，因而出现了一个安全边际的设定问题。在这种情况下，也出现了秩序与自由两种价值的冲突与协调问题。我国有学者指出：“刑法顺应时代的变迁，对风险社会提出的新需求以其价值重心的转变作为回应是应该的，但是我们必须谨慎前行，以避免带来一个新的制度风险--风险社会的刑法危险。尤其是我国，总体上是非常缺乏自由传统的。这种国情造就了我国自由保障的重要性，应该审慎对待刑法价值重心的转变，不能盲目追求风险的应对而摧毁自由”。 对于以上观点，重庆著名律师深表赞同。我国目前面临的重要任务还是法治建设，在刑法领域，罪刑法定原则、责任原则这些基本原则都不可动摇。唯有如此，才能对刑法在化解“风险社会”风险的同时可能带来的刑法风险予以有效地化解。
