山西知名律师分析行政指导性案例制度的完善之道

      为了解决并应对上述问题，提出未来的行政指导性案例制度建构应重点考量如下因素：

　　（一）行政领域的不同与选取主体的多元化

　　行政决定的作出过程不仅需要选择具体个案中应当适用的法规范，而且更需借助行政专长来进行复杂的政策裁量与选择。因此，行政指导性案例也应具有类似要求，即考量某部门或者某一执法领域的特殊性。

　　1．对于给付行政领域可以更多地由市县级人民政府作为选取主体。山西知名律师分析从当下的实践做法来看，各地行政机关所发布的指导性案例多集中于行政处罚领域而缺乏对其它领域的关照。事实上，给付行政领域较多地会受到地方财政与预算的支持，在立法上也倾向于由地方政府来负责相关的给付事宜，因此在行政指导性案例的选择上，由市县级人民政府来选择更具有典型意义。该领域本无完善的宏观立法设计，通过指导性案例的颁布也可以发挥弥补法缺漏的功能。

　　2．对于实践中较易发生争议的行政处罚、行政许可类案件可以选择由市县级人民政府来选择并颁布指导性案例。由于处罚、许可类案件在实践中的执法经验积累时间已经较长，且基于各地行政处罚、许可裁量基准制度的普遍建立，行政指导性案例可以作为与之相互配合的制度来共同发挥作用。

　　3．对于监管色彩比较明显的垂直型管理领域，可以选择更高级别的行政机关来选取指导性案例。山西知名律师说例如证券业、药品监督管理行业，基于垂直管理的组织法架构特征与规则，由最高级别的监管部门来选择并颁布指导性案例更为妥切。这样的制度设计可以使行政指导性案例在不同领域实现功能的最大化。

　　除了需要在层级上考虑的问题之外，比较国外法的类似做法，实际上还有一个需要重视与思考的问题，即颁布行政指导性案例的主体本身究竟是否具有“同案同罚”的执法水平与技术能力。那些美国法中存在类似做法的机构，如美国的证券监管机构，该类机构往往是一种类似于司法机关的准司法机构，其裁决书本身的说理便较为充分。由此，提高行政机关自身的执法水平和说理能力实则是关涉到该项制度能否真正发挥功能的关键点。

　　（二）行政决定说明理由的强化

　　行政指导性案例制度还需行政决定说明理由的强化，山西知名律师指出这种强化可以通过两种形式实现。(1)从指导性案例的个案发布来看，需要选择那些给出充分说理的执法文书。同时，一旦违背先前的指导性案例时，行政机关必须给出充分的理由说明。在理由的陈述中，应当说明改变行政决定的背景以及正当化的理由，对事实问题、法律问题以及它们之间的逻辑关系给予充分的理由说明。这种文书并不全然需要追求类似于司法裁判式的说理，一些行政执法中的特殊案件，例如经由简易程序处理的行政处罚案件也可进入指导性案例之列。(2)行政机关的指导性案例也会间接强化行政决定作出过程中的说明理由制度。如在社会保障领域，往往会将“工伤”案件作为典型案例来对待，也会因此而上升为指导性案例，对于其中何为“工作时间”，何为“工作场地”，何为“因果关系”，在行政决定环节便应该给予充分的理由说明。

　　特别是对于裁量理由的说明需要在今后的指导性案例制度建设中加以强化。目前尽管我国在《全面推进依法行政实施纲要》中指出，“行政机关行使自由裁量权，应当在行政决定中说明理由”，而且在晚近的行政处罚裁量基准制度中也逐渐引入了对适用裁量基准的理由说明要求，但行政裁量权行使的说明理由要求尚未普遍化，对此在未来应通过成文法和案例指导制度来发展相关的说明理由要求。

　　可以说，行政决定说明理由的强化不仅仅是指导性案例制度建构本身的必然要求，也会影响到行政决定书的相关变革。

　　（三）行政指导性案例拘束效果的廓清

　　可从对内的拘束力及对外的拘束效果两方面来认定行政指导性案例的拘束效果。

　　1．基于行政自我拘束的需求，行政主体如曾在某个案件中做出相应决定，那么，在其后同类案件中，行政主体应受到此前决定的拘束。

　　2．在对外拘束效果上，山西知名律师说明从理论上看，当行政机关发布的“指导性案例”形成了某种“行政惯例”时，会因为形成一种长期的“惯行”而要求公务员在执行行政职务时特别加以遵守，此时便形成了一种行政规则或者特殊规则而并非惯例。进一步，基于学理上对于行政规则外部效果的认可，此时可以形成一种“行政指导性案例”的外部拘束力，即当行政主体适用该行政规则作出数个相同或者类似行为时，案件的相对人或者第三人可以援引平等原则而请求行政主体自我拘束，再或者可基于对行政机关先前行为的某种信赖而主张信赖利益保护，这些都会因此而构成指导性案例的对外拘束力。如果是逐案裁判改变了相关的规则，在改变的个案中，行政机关必需考量其中可期待利益的本质、范围以及正当性。当然，这种外部拘束效果需要以行政指导性案例的公开为基础。