“软件专利”对于大多数中国人来说，本是一个陌生的概念。2005年7月，欧洲议会否决了一项使软件专利在欧盟合法化的提案，这使中国人开始对此所了解；随后，某些人又借“专利风险”大肆反对开源软件，从而使软件专利问题突显在人们的眼前。
知识产权保护中专利和版权（著作权）的不同
要认识软件专利问题，首先要了解在知识产权保护中，专利和版权的不同。众所周知，专利和版权是对知识产权保护的不同方式。专利的保护力度最强，但获得专利一般有严格要求，需要经过专利机构的审批；版权保护力度较弱，但取得版权很容易，一般只要登记就可以了。专利和版权最大的不同是，专利可以保护一个创意、一个思想的本身，而版权只能保护对一个创意、一个思想的特定实现。在受保护的年限方面，版权比专利长，多数国家发明专利的保护年限是20年，而按伯尔尼公约，版权保护期限从出版之年起算，不短于50年。
可以打一个比喻来说明这两者的区别。唐代大诗人李白有一首《静夜思》*：“床前明月光，疑是地上霜，……”，假如李白当年登记了版权，那么别人抄了这首诗出版，就侵犯了李白的版权。同时代的大诗人杜甫有一首《月夜》**：“今夜鄜州月，闺中只独看，……”诗句完全不同，这不侵犯李白的版权。可是，假如李白当年申请了专利，叫“观月思乡”，并且被专利机构批准了，那么只要在专利保护的期限内，杜甫写《月夜》就侵犯了他的专利，因为杜甫这首诗的思想也是“观月思乡”，虽然是用完全不同的诗句写的，但专利也保护思想，杜甫的《月夜》就会侵犯这个专利。换句话说，如果有专利保护的话，李白写了《静夜思》后，此后20年里就不允许有人再写任何带有“观月思乡”思想的诗，否则就是侵犯这个专利！人们应当庆幸，在文学、艺术界只有版权，没有专利，否则的话，今天人类将没有这样绚丽多姿的文学、艺术了！
软件程序类似于文学、艺术创作，因此直到上世纪70年代，软件还是完全靠版权和商标保护的。到了上世纪80年代末期，虽然有关知识产权的法律并没有什么变化，但受一些知识产权案例的影响，某些国家知识产权保护的实际情况逐渐发生了演变，现在，那里除了有版权保护以外，还可以享受专利的额外保护。
对西方软件专利的盛行，有识之士多有抨击。有人认为，专利将危害小软件公司，事实上，一个小软件产品就可能涉及许多专利；软件专利的20年保护无助于软件创新。有人认为，如果与药物专利相比（通常一个药物专利往往需要花费若干亿美元并等待10年才能获得），软件专利太容易获得了；现在的这些软件专利其实只有很少的一部分够格。有人更一针见血地指出，目前的软件专利制度实际上阻碍了软件技术的进步，它只能使专利拥有者发财致富。
微软公司对待软件专利态度的转变过程
如果考察一下微软公司对待软件专利态度的转变过程，可以更清楚地认识这个问题。
早期，微软对于专利不感兴趣，那时，它还在发展阶段，它不希望软件专利束缚它的创新。例如，早在70年代，MicroproInternational就发明了“字处理软件”（WordStar），VisiCorp就发明了“电子表软件”（VisiCalc），而HarvardGraphics则是“演示软件”（Powerpoint）的发明者。如果当年这些公司都获得了专利的话，那么在此后的20年里，微软都不能做它自己的“字处理软件”（Word）、“电子表软件”（Excel）和“演示软件”（Powerpoint）了，如果真是这样的话，也就没有今天的微软了。难怪在那时，微软对于专利是不感兴趣的。
很明显，当年微软能有那么强大的竞争力，应当感谢在那时没有保护软件专利。今天，有人居然说，“不保护软件专利，这个产业也就没有竞争力”，奉劝这些人，应该学学微软的发家史。
近年来，微软的态度发生了根本的变化。大约一年前，盖茨先生提出了一个目标，要微软将每年申请的专利数目提高到3000个。迄今为止，微软已获得了约4000个专利，另有3300多个专利正待批准（这些专利包括“在一个文档中加入和去除空白”这类很难被认为是“创新”的东西）。
微软从对专利不感兴趣发展到现在竭力扩大自己拥有的专利（所谓“专利池”），从一个侧面反映了微软已从软件业的创新者发展到垄断者。现在，微软在操作系统和Office等软件领域占据了垄断地位，它不但不需要创新，反而很害怕别人的创新。微软毫不隐晦地向那些想切换到开源软件的用户警告说，他们应考虑“知识产权风险”。
面对微软等软件巨头的“专利池”和无穷的财力，发展中国家的中小软件企业和开源软件阵营的处境岌岌可危，例如，中国极大多数软件公司没有一件软件专利，他们既没有自己的“专利池”可以作为讨价还价的筹码，又没有财力可以对他们的客户进行赔偿和担保，因此他们很可能被“软件专利”所扼杀。显然，软件专利有可能成为维护软件垄断的新手段，其作用甚至会超过技术和产品，对于“专利风险”这种新的垄断威胁，我们决不能掉以轻心。
及早制订软件专利对策
应当说，“专利风险”并不只是威胁着开源软件，而是威胁着整个中国软件业和所有发展中国家的软件业（其中融合了开源软件）。不过，那些反对开源软件的人往往只强调开源软件的“专利风险”，因为他们不害怕一般软件竞争者，而只害怕开源软件竞争者。
对于这种威胁，一方面我们需要认真对待，注意防范；另一方面我们也应看到，这是跨国软件公司的一种“恐吓”策略。我们决不能被“专利风险”所吓倒而不支持开源软件了，要知道，想要完全避免这种风险，实际上什么软件都不能做，最后只能全部购买跨国公司的软件！
在不久前召开的“IPChina2005开源软件与知识产权年会”上，众多专家认为，开源软件的“专利风险”并不比“私有软件”大，片面夸大开源软件知识产权风险是没有根据的。迄今为止，开源软件被状告侵权的只有SCO状告Linux侵犯Unix版权一案，但此案至今尚未了断。尽管有人声称，Linux可能侵犯上百项专利，但并未出现任何此类案例；一些公司为用户提供担保的、以千万美元计的保证金并没有动用一分钱。看来，这是由于极大多数公众都倾向于Linux，而支持Linux的阵营几乎包括了除微软以外的所有IT大企业，所以状告Linux侵犯专利的后果将难以预料，这使专利威胁很难付诸实施。
总之，为了有利于软件业的自主创新，中国对软件专利问题应及早制订对策，或是对软件只实行版权保护，或是对软件专利加以严格限制，前述欧盟对软件专利的态度可以成为我们学习的榜样。
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