分类： Delphi
2012-10-25 08:49:11
我国《专利法》第62 条的现有技术抗辩的判断只需将被诉侵权技术与现有技术对比，从而将被诉侵权技术对原告专利构成相同侵权还是等同侵权的区别搁置起来。认为问题是，倘若没有原告专利权利要求作参照，做出“被诉技术属于现有技术”的判断何以可能？
专利法“游戏规则”的核心在于权利要求，在对比技术方案时，一般至少一方的技术方案体现为权利要求，比如可专利性中的新颖性判断及创造性判断、重复授权中的“同样的发明创造”判断、优先权中“相同主题的发明创造”判断、单一性中“属于一个总的发明构思”判断、侵权判断等。反过来，安阳律师说权利要求这一技术工具正是在解决技术方案对比的难题中发展起来的。在专利制度早期，发明技术与现有技术的对比是依靠直觉来完成的。由于早期的专利只授给开拓发明，授予专利技术方案之间的对比依靠直觉是可以判断的；专利授予对象扩大到改进发明后，技术方案之间的对比靠直觉判断不够用了，于是逐步建立起说明书、权利要求这些判断工具。考虑到上述背景，《专利法》第62 条提出的“被诉侵权技术属于现有技术”中对比双方都未必体现为权利要求，这样的判断是否意味着要颠覆以权利要求为中心的专利法规则的科学发展，倒退到400年前英国皇室与法院凭直觉判断的做法？
理论上讲，如果不以原告专利权利要求为基准，“被诉技术属于现有技术”判断是无解的。被诉技术体现为侵权人实施而成的被诉侵权物（产品或方法） ，现有技术的证据往往是审查员难以检索到的公知公用的实物（产品或方法） ，或者是书面技术方案，包括科技文献以及已经准确表达为权利要求的专利技术方案。安阳律师指出下面分述之。
第一，若现有技术体现为实物，判断被诉侵权物是否属于现有技术就是要将实物与实物进行对比。安阳律师从认识论上分析，如果分解得足够细，一件实物具有无数个技术特征，因此两件实物的技术特征在理论上不可能完全相同。如果没有外界参考标准来明确两件实物拥有多少共同技术特征算是“属于”，谈论一件实物在技术特征上“属于”另一件实物是没有意义的。实践中，法官在体现对被诉技术的实物与体现现有技术的实物对比时，必须以原告专利权利要求为参照标准，如果二者都落入原告专利保护范围，即构成“属于”。比如在汪瑞明诉翔宇公司“防伪铆钉”专利侵权案中，被诉侵权铆钉在铆沿上端面有横排“金泉”二字，被告援引的现有技术铆钉在铆沿上压制有两个凸起的环。单纯就这两项技术方案比较，得出铆沿上有“金泉”二字的被诉技术“属于”铆沿上有“两个凸起环”的现有技术的结果是匪夷所思的。但原告专利权利要求为“一种防伪铆钉，所述铆钉由铆沿和铆体构成，其特征在于，所述铆沿上端面压制有凹凸部”，以此为参照，法院认为铆沿上有“金泉”二字和有“两个凸起环”都是“凹凸部”，因此被告技术“属于”现有技术。
第二，若现有技术为书面技术方案，其技术特征数量是有限的，与实物的情形有所不同。即便如此，孤立地对被诉侵权物是否属于现有技术加以判断同样是没有意义的，因为以不同专利权利要求为参照会得出不同的结论。假设被诉侵权技术包括ABCDE 五个特征，现有技术包括ABCFG 五个特征，倘若原告专利包括ABC 三个特征，则被诉侵权技术“属于”现有技术； 倘若原告专利包括ABCD四个特征，则被诉侵权技术“不属于”现有技术。进一步分析，如果不以原告专利为基准，以被诉侵权技术“属于”某项现有技术的判断未必能得出被告不侵权的结论。安阳律师分析：假设被诉侵权技术包括ABCDE 五个特征，某项现有技术包括ABC 三个特征，被诉侵权技术“属于”现有技术，而原告专利包括ABCD 四个特征，被诉侵权技术仍构成专利侵权，这就出现以下三个关系并存的局面： 被诉技术“属于”现有技术，现有技术不使原告专利无效，被诉技术侵犯原告专利。
