非上市公司员工持股方式涉及的相关法律

公司员工如何合法持股，也许这是每个投行业务人员为拟上市公司设计股权方案时的难题。发行内部职工股被废止，特定方式下方能发行公司职工股，许多公司参照国外惯例完成的股权设置方案在上市前被迫清理，中国特色的持股方式究竟是什么?

此问题涉及以下主要法律法规，包括但不限于：

1、《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)

2、《中华人民共和国信托法》(“《信托法》”)

3、《中华人民共和国工会法》(“《工会法》”)

4、《中华人民共和国合伙企业法》(“《合伙企业法》”)

5、《信托投资公司管理办法》(“《管理办法》”)

6、《社会团体登记管理条例》(“《管理条例》”)

7、《首次公开发行股票公司改制重组指导意见(公开征求意见第14稿)》(“《指导意见》”)

8、《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》(“《复函》”)

内部职工股伴随定向募集公司而产生。1992年5月15日，国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》第24条规定定向募集公司内部职工可按照不超过公司股份总额的20％的比例认购股份，这部分股份即被称为“内部职工股”。内部职工股的产生和发展历程证明其并不成功，超比例、超范围的“双超”现象使内部职工股的发行未起到应有的作用。1994年7月1日公司法生效实施，该法中已不再有“定向募集公司”与“内部职工股”的提法，新发行的内部职工持股被称为“公司职工股”。额度制下含内部职工股公司的上市已成历史；核准制下此类公司却往往因内部职工股的存在直接导致无法发行，也许，内部职工股普遍存在的不规范使证监会在决定是否给予批文时担忧的除了技术/法律风险外，政策风险同样必须考虑。

《公司法》第75条指出，“设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有往所”。自然人(含外籍自然人)若为发起人并公司职员，其持有股份符合法律规定。但是，多数情况下的员工持股显然不属于此种情况。

实践中出现了以下几种处理方案：

1、先注册成立工会或职工持股会，其股东全部/主要为公司员工，以这种社团法人形式间接成为职工持股方式。但依据《工会法》、《管理办法》的有关规定，作为审批主管机关的民政部门，当前对该类申请的审批已极其谨慎，而曾经审批通过的若管理不规范也正在清理之中，只有外经贸在部分外贸企业推行以职工持股会持股试点。《复函》则明确指出“职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理，不能成为公司的股东”，“工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，故暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请”。

2、由于公司法并未禁止非自然人、非法人形态的组织可以成为公司股东，部分地区出现了以合伙企业作为公司股东、公司职工间接持股的做法。依据《合伙企业法》，合伙企业对债务承担无限连带责任，其设立仅须两人以上、有实际出资、有书面协议、具备名称及必要经营场所即可。鉴于法律对合伙企业无人数上限，其作为公司股东并无明文禁止，故其存在有一定道理，但必须注意，实践中只有部分地区认可这一方式。

3、以有限责任公司形态持股，公司职工成为其出资人。这一做法涉及几个问题。实践中以此为目的注册成立有限责任公司往往会采取虚假注册方式，主要是因为简化手续/时间，减少实际出资难度，但严格审查会造成风险。同时，由于注册国务院规定的投资公司和控股公司具相当难度，故有限责任公司还须注意其对外累计投资额不得超过该公司净资产的50％之硬性规定，且该公司一般不会严格按照营业范围实施正常经营，此虚假操作存在隐患。

4、《信托法》颁布前后，以自然人作为发起人，受发起人数量限制，其他自然人与发起人签订信托合同，合同中约定双方发生信托关系。信托法对这一做法虽未予禁止，但《指导意见》第38条却已明确指出“发起人或股东不得以任何形式受托他人财产为他人间接持有拟上市公司的股份”。

5、以信托投资公司形态间接持股，公司股东成为委托人。依《信托法》及《管理办法》，信托投资公司可以成为受托人，并可依法行使“以收取报酬为目的，以受托人身份接受信托和处理信托事务的经营行为”。《管理办法》第21条指出其可受托经营资金信托业务。即委托人将自己无法或者不能亲自管理的资金以及国家有关法规限制其亲自管理的资金，委托信托投资公司按照约定的条件和目的，进行管理、运用和处置。此做法较为合理合法，法律界人士已向证监会提交征询函。

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