2009年国家司法考试辅导用书变化预测

 

 

       据内部消息，2009年司法考试辅导用书刑法内容将会有很大变动。因《中华人民共和国刑法修正案（七）》变动，一些具体原有罪名内容：偷税罪不再规定具体数额、初犯可不追究刑责；进一步加重“内幕交易罪”； 受贿罪犯罪主体扩大到“关系密切的人（如：配偶、情人等）”等。除此之外，2009年司法考试辅导用书刑法初稿引进德日刑法理论的阶层化体系。

如果此消息属实，并最终确定出版。法律教育网提醒2009年司法考试考生：不论法本与非法本考生，还是新老考生，都要重新认识并深入学习刑法。目前，中国的主流刑法犯罪学说是引进前苏联犯罪构成四要素说，即主体、客体、主观、客观四个构成要素。三十年来，四要素说一直占据着学术的主流。而阶层化体系是中国刑法界陈兴良、周光权、张明楷等刑法泰斗研究并倡导的德日刑法学说。

随着犯罪情势的变化和人权保障观念的兴起，人们对犯罪构成理论的要求不仅仅在于其能够说明犯罪成立的要素，更在于提供一套精确的定罪量刑的工具，就犯罪事实的经常形态，特殊情况以及行为人个人的特殊状况所能设计出来决定一个行为是否构成犯罪、应该予以行为人以刑事制裁与否的检验程序。既然是程序，就必然要求有严格的前后顺序，不能仅仅是要素和检验标准的罗列。阶层体系型的犯罪构成理论就是这样一种注重程序性要求的理论类型，它按照一定的顺序和阶层来依次检验行为，最终得出是否成立犯罪的结论。

　　 “罪体－罪责－（罪量）”的三阶层体系，将犯罪构成划分成罪体、罪责与罪量三个阶层。这是我国司法考试辅导用书主编、司法考试命题人陈兴良教授在其专著《本体刑法学》和《规范刑法学》中提出的一个新的犯罪构成理论。所谓罪体，是犯罪构成的本体要件之一，是定罪的客观依据。罪体之体有载体之意，指犯罪的基本存在形式。同时，罪体之体又有物体之意，指犯罪的客观层面，包括行为、结果、因果关系、犯罪的时间、地点等因素。罪责意味着行为人主观上的罪过，是在具备罪体的情况下行为的可归责性，包括责任能力、责任形式、目的与动机等主观的随附情状。罪量包括刑法分则各罪中的情节和犯罪数（额）量。但并非所有的分则罪名都有罪量的要求，因此这是一个选择性的要件。

　　从内容上看，罪体－罪责－（罪量）的犯罪构成理论是脱胎于四要件理论而来的，它的罪体接近于四要件中的客观方面，罪责则相当于四要件中的主观方面；从形式上看，罪体－罪责的二分在某种程度上还保存着主观－客观的模式痕迹。但是之所以将这种理论归类到阶层体系而非要素集合中去，是因为该理论并不是对四要件和主观－客观的简单综合，创立者在形式和内容两个方面承继传统的基础上又有新的突破：一方面在内容上，将犯罪客体和犯罪主体两个要素排除出去，这个排除的最大意义在于将四个不同领域的要素整合成了两个相对应的范畴，提供了可以排序的对象，这是在逻辑上正确地形成阶层的前提；另一方面在形式上，以往的主观－客观模式只是简单的主观要素和客观要素的集合，但是在罪体－罪责－（罪量）的理论中，三者之间排列的有严格的顺序。如其创立者所言，“罪体是罪责的前置性要件，故而罪体是可以独立于罪责而存在的。但是，反之则不然。即在没有罪体的情况下，罪责是不可能单独存在的，只有在罪体已然存在的前提下才有罪责可言。正是这种对合性，决定了我的犯罪构成体系是客观要件先于主观要件的。换言之，罪体与罪责的顺序是由其内在逻辑所确定的，不可随意变动。就此而言，先罪体后罪责，两罪之间具有递进性。至于罪量，更是在具备罪体与罪责这两个犯罪的质的基础上才有的，它与罪体和罪责同样呈现出递进性。”

　　犯罪三阶层体系是来源于德国刑法理论，延续了德国一贯严谨做事风格，学习与理解起来有一定难度。据笔者了解，犯罪三阶层体系理论颠覆传统犯罪构成理论依然需要一个过程，能否列入2009年司法考试辅导用书依然有待考证。同时，法律教育网提醒2009年司法考试考生，即使刑法三阶层体系没有出现在2009年司法考试辅导用书，考生也最好能够有所了解；因为司法考试命题人在出题过程中，已经潜移默化中已经运用三阶层体系刑法理论。司法考试辅导用书下周就应该出版了，如果教材采用三阶层体系刑法理论情况属实，法律教育网将会进行专题系列报道，敬请考生关注。

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